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首席律师

李正坤律师

所在地:云南 - 昆明

电话:

手机:183 8827 8890

单位:北京天驰君泰(昆明)律师事务所

执业证号:153019982078999

简介:

李正坤律师毕业于中国政法大学,法学硕士。是北京天驰君泰(昆明)律师事务所高级合伙人、公司及合同事务部负责人。昆明市律师协会优秀共产党员,是昆明市政府普法与依法治理专家库律师,昆明市律师专业人才库专家,以及“澜湄合作”法学研究会理事。担任多家企业的法律顾问。...[详细]

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律师告诉你什么是电子商务法

来源: 云南法律网 作者:admin

本文是李正坤律师,为国家级教材《电子商务法律法规》所撰写的部分内容节选,主要是让读者对电子商务法有一初步的了解。http://www.chinalawyer-lzk.com
 
引例:传真和电子邮件能构成合同吗
2008年6月,土耳其MGN公司向云南启航贸易公司订购了一批价值400万美元的包装盒,双方通过电子邮件确定了合同条款,并且MGN公司还通过电子邮件发来了包装盒上所需印制的图样。启航公司接到订单后,迅速与杭州鑫力纸制品有限公司取得联系,要求鑫力公司生产MGN公司所需的包装盒,并要求由求鑫力公司将所生产的包装盒直接发往土耳其MGN公司所在地。启航公司与鑫力公司通过传真确定了双方之间的合同内容,同时启航公司将MGN公司所发图样转发给了鑫力公司。其后,土耳其MGN公司以所制作的包装盒上的图样色彩与其所发图样不符为由,拒收货物并退回中国海关。启航公司另行委托其他公司重新生产包装盒后再次发给MGN公司,同时拒付鑫力公司货款。鑫力公司起诉至法院要求启航公司支付货款。
思考:传真及电子邮件是合法的合同形式吗?
【引例简析】
《中华人民共和国合同法》第十一条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
因此,法院审理后认为:鑫力公司与启航公司间的往来传真构成了买卖合同,该合同成立并已生效,双方应当依约履行,但同时启航公司所发图样邮件是买卖合同的组成部分,也应当得到遵守,而鑫力公司所制作的包装盒确实与图样不符,鑫力公司的行为构成了违约,启航公司有权据此拒付货款,故而法院判决驳回鑫力公司的诉讼请求。
这一案例就一个电子商务案例,其中所涉及的法律问题,就是本书将要介绍的内容。
 

  • 电子商务法的基本含义
  • 电子商务的概念。
电子商务是在现代远程通讯技术的基础之上发展起来的,一种全新的商务模式。它是利用现代电子信息技术,所进行的一种商业活动。在电子商务中,人们不再是面对面的、看着实实在在的货物、靠纸介质媒介(包括现金)进行商品或服务的交易。而是通过网络等电子数据交换方式,通过远程谈判,进行远程商品选定,确定价款。然后,再通过完善的物流配送网络,及安全的支付系统,来实现交易过程的一种现代化的商务活动。电子商务不但在行为方式上与传统面对面交易方式存在巨大差别,而且也给相关法律的制订提出了很多全新的课题,例如:如何确定交易双方身份的真实性,如何确定交易的内容,如何保护支付的安全,如何有效保护消费者的权益,如何保护网上的虚拟财产权,如何对电子商务活动进行征税、如何解决电子商务纠纷等等。国际、国内的立法机构在电商务的发展过程中,也在不断地进行探索和总结,逐渐形成了目前较为完善的电子商务法体系。
在国际和国内的立法层面上,根据不同的立法目的,电子商务的概念有广义和狭义之分。
(一)广义的电子商务概念。
广义的电子商务是指,商业活动参与者利用一项或数项数据电文所进行的各类商业活动的总称。
其中,对于这一定义中的“商业”一词应作广义解释,它包括不论是契约性或非契约性的一切商业性质的关系所引起的种种事项。商业性质的关系包括但不限于下列交易:供应或交换货物的任何贸易交易;分销协议;商业代表或代理;客帐代理;租赁;工厂建造;咨询;工程设计;许可贸易;投资;融资;银行业务;保险;开发协议或特许;合营或其它形式的工业或商业合作;空中、海上、铁路或公路的客、货运输。
这一定义中的数据电文是指,经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。
联合国国际贸易法委员会于1996年12月16日,通过的《电子商务业范法》第一条适用范围,规定:本法适用于在商业活动方面使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息。我国商务部于2011年4月12日,颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》规定:本规范所指的电子商务,系指交易当事人或参与人利用现代信息技术和计算机网络(包括互联网、移动网络和其他信息网络)所进行的各类商业活动,包括货物交易、服务交易和知识产权交易。以上法规均采用了广义的电子商务概念。
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案例:通过传真也可实施电子商务活动
2011年6月11日,昆明某装饰公司与楚雄某酒店签订了《装饰装修工程施工合同》,合同约定:酒店将自有的10层客房的装饰装修工程承包给装饰公司;合同总金额为3500万;付款方式为按工程进度支付,700万尾款于工程验收合格后三日内支付;工程竣工日期为2012年2月1日。合同签订后,2011年6月12日,装饰公司即派工人进场施工。但由于该酒店客房的主体工程尚处于验收整改阶段,经常会将装饰公司做好的装修破坏,以进行主体工程的验收和修复。为此,装饰公司多次通过传真向酒店汇报装修损坏情况,并指出对工程进度的影响。酒店也通过传真回复装饰公司,认可损坏行为的存在,并同意工期顺延。2012年4月7日,装饰工程完工,同月12日经双方共同验收合格并交付酒店使用。
由于酒店一再拖延向装饰公司支付700万元尾款,装饰公司将酒店诉至法院,要求酒店支付工程款并承担相应利息。酒店随即提出反诉,称装饰公司拖延工期,至使自己未能在春节前开业,导致了自己300万元的损失。要求法院判决装饰公司赔偿300万元损失,并承担200万元的延期违约金。
装饰公司向法庭提交了,双方往来的传真件,以证明工期延误的责任不再自己,并且酒店同意了工期顺延。
思考:通过传真是否可以变更书面合同条款?
【案例简析】
《中华人民共和国合同法》第十一条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
因此,法院在认可了传真件的真实性及效力后认为:双方往来的传真件已经对原书面合同的内容进行变更,工程期限已经得到了顺延。于是判决,支持装饰公司的诉讼请求,驳回酒店的反诉请求。
这一案例就一个广义概念上的电子商务案例。
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(二)狭义的电子商务概念。
狭义的电子商务是指,通过互联网进行销售商品、提供服务等的经营活动。
与广义的电子商务概念相比较,在适用范围上,狭义概念将电子商务的范围仅仅限定于互联网,而广义的电子商务将所有利用一项数据电文的行为都可视为电子商务的范畴。而且,在广义定义中,所有的商业活动都被视为商务法动。而在狭义定义中,仅仅将活动内容限定为销售商品、提供服务等经营活动。
国家工商行政管理总局于2002年11月1日,颁布的《关于电子商务登记有关问题的答复》规定:电子商务是利用电子技术手段开展网上交易活动的一种经营方式。以及2008年11月26日,上海市第十三届人民代表大会常务委员会第七次会议通过《上海市促进电子商务发展规定》中第三条规定:本规定所调整的电子商务,是通过互联网进行销售商品、提供服务等的经营活动。以上法律法规中所使用的就是狭义的电子商务定义。
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案例:网店承诺构成合同条款
2012年4月7日,杨女士以网购方式,购买了一款销价为5万元的名牌女包,该网店在网店首页写有:“本店所有商品一律包邮”字样,并通过网上银行支付了商家5万元。但所购女包迟迟未能寄到。杨女士于是向商家进行询问,商家称因为杨女士所订的包比较名贵,需要进行保价邮寄,因此杨女士还应当再支付2500元的保价邮费,才能将包寄给她。杨女士认为网站自己宣称“包邮”,邮寄费不应由自己承担,网店则称“包邮”仅指普通邮寄费用,不包括保价。杨女士于是将网店诉至法院。诉讼前,杨女士将网站内容进行了证据保全,并于庭审时提交给了法院。
思考:网店上的承诺发生歧义时,如何处理?
【案例简析】
《中华人民共和国合同法》第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”
法院审理后认为,网店的“包邮”承诺构成了双方买卖合同的条款,并且这一条款是由网店单方制作,并适用于该网店的所有商品买卖行为中,因此,可以将这一条款认定为是格式条款,这一条款确实存在约定不明确的情况,但由于这一条款系网店单方制作的格式条款,依据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定应当做出不利于网店的解释。于是判决支持了杨女士的诉讼请求。
这一案例,也即狭义的电子商务行为中所产生的纠纷。
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(三)本书所采用的电子商务概念。
由于广义电子商务概念所涵盖的范围更广,而且采用广义概念的法律法规更多,因此本书采用广义的电子商务概念,即将电子商务定义为:利用一项或数项数据电文所进行的,一切与商业相关的活动。
  • 电子商务法的含义
通过对电子商务法的了解,我们可以清楚地知道,电子商务法也有广义和狭义之分。广义的电子商务法是指,对商业活动参与者利用一项或数项经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息所进行的各类商业活动过程中所产生的各类社会关系,进行规范和调整的法律规范的总合。
狭义的电子商务法是指,对商业活动参与者通过互联网进行销售商品、提供服务等经营活动过程中所产生的各类社会关系,进行规范和调整的法律规范的总合。
本书所采用的电子商务法的概念是广义概念。
 
  • 电子商务法的调整对象和范围
  • 电子商务法的调整对象
法的调整对象,是指法律所直接调整和规范的以期形成某种法律关系的人、物或关系等。法的调整对象,是区分不同法律部门的重要依据,不同的部门法必然具有不同的调整对象。对于法的调整对象应当是什么,在法学的发展史上曾有不同的观点。目前,我国法学界比较一致的观点是:法的调整对象应当是具体的部门法所直接指向的某种特定的社会关系。
因此,电子商务法的调整对象应当是电子商务活动中所产生的各类社会关系。由于电子商务法具有私法和公法的双重特征,换言之,电子商务法可以看做是民法和行政法的有机结合体,因而电子商务法的调整对象既有民法调整的社会关系,也有行政法调整的社会关系。
我国《民法通则》第二条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该规定明确了我国民法调整的对象是平等主体之间的社会关系。
而行政法的调整对象是,行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种社会关系。其本质是管理者与被管理者之间所形成的各种社会关系。
因此,电子商务法的调整对象,是指电子商务活动的参与者,在参与电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。这其中,既包括平等主体间形成的各种社会关系,也包括管理者与被管理者之间形成的各种社会关系。主要有以下几方面的社会关系:
  • 平等交易主体之间在从事电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。这里所称的“交易主体”是指,利用数据电文从事商业活动的当事人,包括商品或服务的提供者,以及商品或服务的接受者。交易主体主要是,生产商、销售商和消费者。
  • 交易主体与提供数据电文服务的中间人之间在进行电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。这里所称的“中间人”是指代表交易一方发送、接收或储存数据电文或为数据电文提供其他服务的人。例如,电信运营商、互联网服务提供商、电子认证机构等。
  • 交易主体与提供附属服务的服务者在参与电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。这里所称的“提供附属服务的服务者”是指,提供物流服务的物流公司,以及提供支付结算服务的银行或支付平台提供商。
  • 做为被管理者的提供数据电文服务的中间人和提供附属服务的服务者与做为管理者的政府监管部门之间在参与电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。
    对于第1项、第2项及第3项社会关系,是属于平等主体间的社会关系,其主要依据民法的原则和规范来进行调整;而对于第4项社会关系,则属于管理者与被管理者之间的社会关系,其主要依据行政法的原则和规范来进行调整。
 
  1. 电子商务法的调整范围
电子商务活动的整个过程,包括在信息流、物流、资金流过程中所产生的各种社会关系都属于电子商务法的调整范围。这里所称的信息流是指,在电子商务活动过程中,人们利用各种现代通信的段,对信息进行的收集、制作、传递、处理、储存、检索、分析等过程。这里所称的物资是指,为了满足客户的需求,以最低的成本,通过运输、保管、配送等方式,实现原材料、半成品、成品或相关信息进行由商品的产地到商品的消费地的计划、实施和管理的全过程。这里所称的资金流是指,参与电子商务活动的各成员间所进行的资金往来过程。
电子商务法对电子商务活动过程中所产生的各类社会关系的调整,主要是为了解决以下问题:
  • 确认交易双方的真实身份,以明确交易主体或责任主体。因为电子商务的一个显著特点就是电子商务活动的参与者所进行的并不是面对面接触,交易双方可能从来没有见过面,而且仅凭电子商务活动参与者的能力,很难查清其他参与者的真实身份。因而建立一项安全的制度,以确定电子商务参与者的真实身份,对于维护交易秩序,保障电子商务参与者的利益,避免欺诈行为的发生就显得十分重要了,这也必然成为电子商务法所要解决的首要问题;
  • 确认电子商务参者各自的权利义务内容。电子商务的另一个特点就是,电子商务行为,包括交易谈判以及合同的订立等等全部或部分地是通过数据电文的形式进行的,无纸化或少纸化是电子商务的一个重要特征。由于科学技术的限制,这些数据电文在制作、传送及储存的过程中,既有在传送或储存过程中信息丢失的可能,也有被恶意删除或修改的可能,这样的事情一旦发生,将使得确定电子商务活动参与者之间的权利义务内容,变更非常困难。因而,如何保证电子商务活动参与者间所达成的以数据电文形式进行储存的交易内容能够被查询,并且不能够被任意修改,以保证交易内容的确定性,进而确认电子商务活动参与者间的权利义务,是电子商务法所要解决的另一个重要问题;
  • 保证交易行为的合法、安全、有序。在电子商务活动中,数据电文的使用是必不可少的,而数据电文的生成、发送、接收和储存需要专门的技术设备和技术手段,有着很强的技术性。电子商务的交易主体与提供数据电文服务的中间人之间在技术层面是完全不对等的,例如,提供数据电文的中间人可以对数据电文进行单方的删除或修改,而且很难被查觉。因此在电子商务活动中,就需要政府监管部门介入进来,以对提供数据电文服务的中间人进行严格的监督和管理,以保证中间人不会利用自身的技术优势来损害电子商务交易主体的利益,从而为电子商务活动提供一个合法、安全、有序的交易环境。
我国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议,于2004年8月28日通过的《中华人民共和国电子签名法》及中华人民共和国工业和信息化部,于2009年2月4日通过的《电子认证服务管理办法》为在中华人民共和国境内解决以上问题提供了重要的法律依据。联合国通过的《电子签字示范法》及《国际合同使用电子通信公约》为国际间解决电子商务活动中的相关问题提供了法律依据。
 
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案例:手机短信可做为证据
2009年原告王明向人民法院起诉赵芬称:曾借给赵芬20万元,但至今没有归还,现起诉要求赵芬偿还借款20万元元,并承担本案诉讼费。被告赵芬辩称:王明所述不是事实,双方的借贷关系不存在,故不同意王明的诉讼请求。
为证明此款系赵芬所借,王明在庭审中向法庭提交了自己使用的号码为“139××××3456”的飞利浦移动电话一部,其中的部分短信息内容记载了赵芬向王明要求借款,以及拒绝还款的内容。这些短信内容均发自“139××××1234”的移动电话号码。法院在庭审时,经法庭当庭核实,赵芬认可“139××××1234”的号码由其自2008年七八月份起使用至今。赵芬称上述款项系王明向其还款,未提供相应证据。
思考:手机短信作为证据使用的条件是什么?
【案例简析】
依据《中华人民共和国电子签名法》中的规定,电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。
法院认为:移动电话短信息即符合电子签名、数据电文的形式。同时移动电话短信息能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。经法院对王明提供的移动电话短信息生成、储存、传递数据电文方法的可靠性;保持内容完整性方法的可靠性;用以鉴别发件人方法的可靠性进行审查,可以认定该移动电话短信息内容作为证据的真实性。
从赵芬向王明发送的移动电话短信息内容中可以看出:赵芬确向王明提出借款20万元的请求,结合中国工商银行个人业务凭证中显示王明给赵芬汇款20万元的事实,以及赵芬屡次通过短信向王明承诺还款的事实。可以认定赵芬向王明借款的事实。现王明要求赵芬偿还借款,事实清楚,证据充分,法院予以支持。赵芬称上述款项系王明向其还款,但其未提供王明向其借款的相关证据,对此法院不予采信。 据此,法院判决于判决生效后十日内,赵芬应向王明归还欠款20万元。
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  • 电子商务法的性质、特征与地位
  • 电子商务法的性质
电子商务法的性质是指电子商务法的法律属性,即电子商务法是应当属于私法还是属于公法的问题。要解决一这问题,可以从电子商务法的调整对象上来进行分析研究,根据不同的调整对象,就可以确定不同的法律属性。因为,我们通常所说的私法,主要就是指民法,而根据我国《民法通则》第二条的规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”可以知道,私法调整的对象是平等主体之间的社会关系。
而公法,从国际上而言主要是指《国际公法》,而从一国内部而言主要是指刑法、行政法和经济管理法等法律部门。行政法的调整对象是,行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种社会关系。其本质是管理者与被管理者之间所形成的各种社会关系。
电子商务法的调整对象是电子商务活动的参与者,在参与电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。它所调整的对象,既包括平等主体间的社会关系:平等交易主体之间在从事电子商务活动过程中所形成的各种社会关系;交易主体与提供数据电文服务的中间人之间在进行电子商务活动过程中所形成的各种社会关系;交易主体与提供附属服务的服务者在参与电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。又包括管理者与被管理者之间的社会关系:政府监管部门与提供数据电文服务的中间人和提供附属服务的服务者在参与电子商务过程中形成的各种社会关系。因而,从对电子商务法的分析研究中,我们可以知道,电子商务法既有私法性质,又有公法性质,是属于私法与公法的融合体。
 
  • 电子商务法的特征
法的特征,是指各部门法区别于其他部门法的特点,不同的部门法,根据其不同的调整对象及调整手段,可以归纳出不同的部门法特征。电子商务法是针对不同于传统交易方式的电子商务行为所制订的法律、法规。是对商业活动参与者利用一项或数项经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息所进行的各类商业活动过程中所产生的各类社会关系,进行规范和调整的法律规范的总合。其调整对象是电子商务活动的参与者,在参与电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。因此,电子商务法具有不同于其他部门法的如下特征:
  • 技术性。电子商务不同于传统交易方式的主要特征就是,电子商务活动完全或部分地利用了电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。电子商务所依赖的这些数据电文,是现代科技的产物,数据电文的制作、发送、交换、储存等过程,都带有很强的技术性特征,做为电子商务安全交易保障的,电子签名确认,电子身份认证等事项都必须通过技术手段来加以实现。因而,做为调整电子商务活动过程中所产生的各种社会关系的电子商务法,必然也带有技术性的特征。具体说来就是,电子商务法必须会涉及到一些技术术语或技术参数,也会设定一些技术标准。这一特征,是其他部分法所不具有的,也是学习电子商务法所必须了解的;
  • 安全性。电子商务由于其技术性的特点,其比传统交易方式更加的便捷、高效。但也恰恰由于其技术性的特点,也使其暗含了许多传统交易所没有的风险。这一方面是由于各种技术手段的不成熟从而导致风险的产生。另一方面,由于各种木马程序,黑客的存在,更进一步地加剧了这一交易风险。例如,如何确定交易主体的真实身份,并保证这一身份不会被冒用,就是电子商务法立法过程不得不面对的挑战。以及如何确保交易双方达成的交易内容不会被恶意地删改,也是电子商务法必须解决的问题。而这些传统交易过程中是很容易得到解决的问题,在电子商务法的立法过程中,都成了一个个必须重视的问题。因而,电子商务法的主要立法目的,就是为了尽最大可能保证电子商务活动的安全、有序进行。它相比其他部门法而言,更加地强调安全性。因而,确保交易安全是电子商务法的另一重要特征。
  • 复合性。复合性是指,电子商务法同时具有私法属性和公法属性的双重特征,是私法与公法的有机复合体。由于电子商务法具有私法和公法的双重性质,因而电子商务法必然具有复合性的特征,即其中既有调整平等主体间社会关系的私法内容,也有调整政府监管部门与被监管对象间社会关系的公法内容。这一复合性特点,是其他部门不法中所不多见的,因而将其做为电子商务法的另一个特征。
 
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案例:QQ聊天记录,做为证据
2010年1月10日,张华与李华签订《房屋租赁合同》,约定:张华将自有的商铺一间出租给李华使用,商铺套内面积为120平方米,每年租金为15万元,每年一付,租赁期限为3年。2010年7月20日,张华在与李华通过QQ进行聊天时,谈到自己开的服装店将要停止营业了,但有一些剩余的服装没有地方进行存放。李华说可以将张华出租给自己的哪一间商铺的后面,隔出一个小房间来给张华存放衣服。张华表示同意,并提出要减少李华相应的租金。但李华说这间商铺的租金实际已经比同地段的其他商铺便宜不少了,租金就不用减少了,还是按合同约定的每年15万元。
按合同约定2010年12月31日,李华应当向张华支付下一年的15万元租金,但李华却以自己实际使用的商铺面积不足为由,不但拒付租金而且还要求解除《租赁合同》。
张华不同意,于是将李华诉至法院,要求李华按合同约定支付15万元租金。李华称张华提供的房屋面积不足,是张华违约在先,并提出反诉,要求解除《房屋租赁合同》并由张华承担违约责任。
在庭审中,李华出具了《房屋租赁合同》,欲证明双方约定的商铺套内面积为120平方米,并出具鉴定机构的测量结论,李华实际使用的面积为110平方米。张华辩称:商铺面积本是够的,只是扣除了李华主动提供给自己用于存货的房间后,面积才有所减少。并且是李华承诺仍按原合同约定支付房租。为证明自己的主张,张华向法庭提交了双方的QQ聊天记录。
法院审理后认为:QQ聊天记录真实可信,其内容已经构成了对《房屋租赁合同》的变更,张华及李华都应按变更后的合同履行。据此,法院判决:李华应当向张华支付15万元房租。同时,驳回了李华的反诉请求。
【案例简析】这一案例中,从表面看仅有李华和张华是商务活动的参与者,但实际上,电信公司以及腾迅公司也直接地参与到了此次活动中来的,因为是电信公司以及腾迅公司为李华和张华间的交流提供了平台,而且电信公司和腾迅公司有义务保证用户间信息的安全准确传递。在这一电子商务活动过程中,张华与李华之间的关系,以及张华和李华分别和电信公司以及腾迅公司间的关系是平等主体间的法律关系,受民事法律的调整和规范。但同时电信公司和腾迅公司还必须服从监管部门的要求,提供符合技术规范的信息交流服务,为安全准确地传递信息创造条件,这又是管理者与被管理者间的法律关系,受公法的调整和规范。
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  • 电子商务法的地位
法律的地位是指该法律在我国法律体系中的地位,也即该法律是属于一个独立的法律部门还是属于某一法律部门的组成部分。所谓法律部门,是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。它是法律体系的有机构成部分,也是法律分类的一种形式。划分部门法,一般应当依据以下标准来进行:一、应当根据法律所调整的社会关系的性质和种类,也就是根据法律的调整对象的不同来划分部门法;二、应当根据法律调整社会关系所使用的手段来划分部门法。
电子商务法的地位是指,电子商务法在我国的整个法律体系中所处的位置。由于电子商务法所调整的对象是指,电子商务活动的参与者,在参与电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。这其中,既包括平等主体间形成的各种社会关系,如:平等交易主体之间在从事电子商务活动过程中所形成的各种社会关系;交易主体与提供数据电文服务的中间人之间在进行电子商务活动过程中所形成的各种社会关系;交易主体与提供附属服务的服务者在参与电子商务活动过程中所形成的各种社会关系。又包括管理者与被管理者之间的社会关系:政府监管部门与提供数据电文服务的中间人和提供附属服务的服务者在参与电子商务过程中形成的各种社会关系。这一调整对象的复合性是其他法律部门所没有的。并且,在调整的手段上,电子商务法既有平等协商、意思自治的方法,也有进行行政管理的方法。再加上,电子商务法的技术性特征,也是其他法律部门所很少具备的,所以我们认为电子商务法应当是一独立的法律部门。
从联合国国际法贸易委员会通过《电子商务示范法》的立法实践来看,联合国也是将电子商务法作为一个独立的法律部门来看待的。
 
  • 电子商务的基础法律法规
  • 联合国关于电子商务的立法现状
  • 《电子商务示范法》
该法于1996年12月16日,由联合国国际贸易法委员会通过。该法对电子商务法的适用范围,相关术语的定义,数据电文应当具备的法律及技术特征等作出了具有指导意义的规定,是世界各国制订电子商务法的指导性法律文件。
该法的主要内容为:
  • 对部分词语进行了定义:
“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报或传真;
“电子数据交换(EDI)”系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子传输;
一项数据电文的“发端人”系指可认定是由其或代表其发送或生成该数据电文然后或许予以储存的人,但不包括作为中间人来处理该数据电文的人;
一项数据电文的“收件人”系指发端人意欲由其接收该数据电文的人,但不包括作为中间人来处理该数据电文的人;
“中间人”,就某一特定数据电文而言,系指代表另一人发送、接收或储存该数据电文或就该数据电文提供其他服务的人;
“信息系统”系指生成、发送、接收、储存或用其他方法处理数据电文的一个系统。
  • 规定了数据电文的可接受性和证据力
  • 在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性:
  • 仅仅以它是一项数据电文为由;或
  • 如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据,以它并不是原样为由。
  • 对于以数据电文为形式的信息,应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性,保持信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。
    • 规定了数据电文留存的要求
  • 如法律要求某些文件、记录或信息须予留存,则此种要求可通过留存数据电文的方式予以满足,但要符合下述条件:
  • 其中所含信息可以调取,以备日后查用;和
  • 按其生成、发送或接收时的格式留存了该数据电文,或以可证明能使所生成、发送或接收的信息准确重现的格式留存了该数据电文;和
  • 如果有的话,留存可据以查明数据电文的来源和目的地以及该电文被发送或接收的日期和时间的任何信息。
  • 按第1款规定留存文件、记录或信息的义务不及于只是为了使电文能够发送或接收而使用的任何信息。
  • 任何人均可通过使用任何其他人的服务来满足第1款所述的要求,但要满足第1款(a)、(b)、(c)项所列条件。
  • 《电子签字示范法》
该法于2001年12月12日,由联合国国际贸易法委员会通过。该法对电子签字的适用范围,电子签字的定义及其应当具备的法律及技术特征,电子签字的确认方法等作出了具有指导意义的规定,是世界各国制订电子签字法的指导性法律文件。
该法的主要内容为:
  • 对部分名词作出了定义:
    1. “电子签字”系指在数据电文中,以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据,它可用于鉴别与数据电文相关的签字人和表明签字人认可数据电文所含信息;
    2. “证书”系指确认签字人与签字制作数据之间关系的某一数据电文或其他记录;
    3. “数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、用户电报或传真;
    4. “签字人”系指持有签字制作数据的人,代表本人或所代表的人行事;
    5. “认证服务提供人”系指签发证书和可能提供与电子签字有关的其他服务的人;
    6. “依赖方”指法指可能根据某一证书或电子签字行事的人。
  • 规定了签字的要求:
  • 凡法律规定要求有一人的签字时,如果根据各种情况,包括根据任何有关协议,使用电子签字既适合生成或传送数据电文所要达到的目的,而且也同样可靠,则对于该数据电文而言,即满足了该项签字要求。
  • 无论第1款所述要求是否作为一项义务,或者法律只规定了无签字的后果,第1款均适用。
  • 就满足第1款所述要求而言,符合下列条件的电子签字视作可靠的电子签字:
  • 签字制作数据在其使用的范围内与签字人而不是还与其他任何人相关联;
  • 签字制作数据在签字时处于签字人而不是还处于其他任何人的控制之中;
  • 凡在签字后对电子签字的任何更改均可被觉察;以及
  • 如果签字的法律要求目的是对签字涉及的信息的完整性提供保证,凡在签字后对该信息的任何更改均可被觉察。
  • 第3款并不限制任何人在下列任何方面的能力:
  • 为满足第1款所述要求的目的,以任何其他方式确立某一电子签字的可靠性;或
  • 举出某一电子签字不可靠的证据。
  • 《国际合同使用电子通信公约》
该法于2005年11月23日,由联合国国际贸易法委员会通过。该法对营业地位于不同国家间的当事人之间为订立或履行合同利用电子通信的有关事项,作出了具有指导意义的规定,是世界各国的当事人在利用电子通信订立国际合同时,应当遵守的国际条约。
该法的主要内容为:
  • 对部分名词作出定义:
    1. “通信”系指当事人在一项合同的订立或履行中被要求作出或选择作出的包括要约和对要约的承诺在内的任何陈述、声明、要求、通知和请求;
    2. “电子通信”系指当事人以数据电文方式发出的任何通信;
    3. “数据电文”系指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或存储的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传、或传真;
    4. 电子通信的“发件人”系指亲自或由他人代表而发送或生成了可能随后备存的电子通信的当事人,但不包括作为中间人处理该电子通信的当事人;
    5. 电子通信的“收件人”系指发件人意图中的接收该电子通信的当事人,但不包括作为中间人处理该电子通信的当事人;
    6. “信息系统”系指生成、发送、接收、存储或用其他方法处理数据电文的系统;
    7. “自动电文系统”系指一种计算程序或者一种电子手段或其他自动手段,用以引发一个行动或者全部或部分地对数据电文或执行生成答复,而无须每次在该系统引发行动或生成答复时由自然人进行复查或干预;
    8. “营业地”系指当事人为了从事一项经济活动,但并非从某一处所临时提供货物或服务而保持一非短暂性营业的任何地点。
  • 规定了公约的适用范围
  • 本公约适用于营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同有关的电子通信的使用。
  • 当事人营业地位于不同国家,但这一事实只要未从合同或当事人之间的任何交往中或当事人在订立合同之前任何时候或订立合同之时披露的资料中显示出来,即不予考虑。
  • 在确定本公约是否适用时,既不考虑当事人的国籍,也不考虑当事人和合同的民事或商务性质。
  • 对电子通信中出现错误如何处理作出了规定
  • 一自然人在与另一方当事人的自动电文系统往来的电子通信中发生输入错误,而该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会,在下列情况下,该人或其所代表的当事人有权撤回电子通信中发生输入错误的部分:
    1. 该自然人或共所代表的当事人在发现错误后尽可能立即将该错误通知另一方当事人,并指出其在电子通信中发生了错误;而且
    2. 该自然人或其所代表的当事人既没有使用可能从另一方当事人收到的任何货物或服务所产生的任何重大利益或价值,也没有从中受益。
  • 本条中的规定概不影响适用任何可能就除了第1款中所提到的错误之外的任何错误的后果作出规定的法律规则。
 
  • 我国关于电子商务的立法现状
  • 《中华人民共和国电子签名法》
该法由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2004年8月28日通过,自2005年4月1日起施行。该法对电子签名的定义及其应当具备的法律及技术特征,电子签名的确认方法等作出了规定。该法对于规范电子签名行为,确立电子签名的法律效力,维护有关各方的合法权益,促进电子商务的健康发展起到了重要作用。
该法的主要内容为:
  • 对数据电文作出了详细规定:
第四条 能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。
    第五条 符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:
    (一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;
    (二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
    第六条 符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的文件保存要求:
    (一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;
    (二)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;
    (三)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
    第七条 数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。
    第八条 审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素:
    (一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;
    (二)保持内容完整性方法的可靠性;
    (三)用以鉴别发件人方法的可靠性;
    (四)其他相关因素。
    第九条 数据电文有下列情形之一的,视为发件人发送:
    (一)经发件人授权发送的;
    (二)发件人的信息系统自动发送的;
    (三)收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。
    当事人对前款规定的事项另有约定的,从其约定。
    第十条 法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的,应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时,数据电文视为已经收到。
    第十一条 数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间。
    收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间。
    当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的,从其约定。
    第十二条 发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或者接收地点。
    当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,从其约定。
  • 对电子签名和认证作出了详细规定:
第十三条 电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:
    (一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;
    (二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;
    (三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;
    (四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。
    当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。
    第十四条 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。
    第十五条 电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时,应当及时告知有关各方,并终止使用该电子签名制作数据。
    第十六条 电子签名需要第三方认证的,由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。
    第十七条 提供电子认证服务,应当具备下列条件:
    (一)具有与提供电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员;
    (二)具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所;
    (三)具有符合国家安全标准的技术和设备;
    (四)具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件;
    (五)法律、行政法规规定的其他条件。
    第十八条 从事电子认证服务,应当向国务院信息产业主管部门提出申请,并提交符合本法第十七条规定条件的相关材料。国务院信息产业主管部门接到申请后经依法审查,征求国务院商务主管部门等有关部门的意见后,自接到申请之日起四十五日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,颁发电子认证许可证书;不予许可的,应当书面通知申请人并告知理由。
    申请人应当持电子认证许可证书依法向工商行政管理部门办理企业登记手续。
    取得认证资格的电子认证服务提供者,应当按照国务院信息产业主管部门的规定在互联网上公布其名称、许可证号等信息。
    第十九条 电子认证服务提供者应当制定、公布符合国家有关规定的电子认证业务规则,并向国务院信息产业主管部门备案。
    电子认证业务规则应当包括责任范围、作业操作规范、信息安全保障措施等事项。
    第二十条 电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书,应当提供真实、完整和准确的信息。
    电子认证服务提供者收到电子签名认证证书申请后,应当对申请人的身份进行查验,并对有关材料进行审查。
  第二十一条 电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书应当准确无误,并应当载明下列内容:
    (一)电子认证服务提供者名称;
    (二)证书持有人名称;
    (三)证书序列号;
    (四)证书有效期;
    (五)证书持有人的电子签名验证数据;
    (六)电子认证服务提供者的电子签名;
    (七)国务院信息产业主管部门规定的其他内容。
    第二十二条 电子认证服务提供者应当保证电子签名认证证书内容在有效期内完整、准确,并保证电子签名依赖方能够证实或者了解电子签名认证证书所载内容及其他有关事项。
    第二十三条 电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的,应当在暂停或者终止服务九十日前,就业务承接及其他有关事项通知有关各方。
    电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的,应当在暂停或者终止服务六十日前向国务院信息产业主管部门报告,并与其他电子认证服务提供者就业务承接进行协商,作出妥善安排。
    电子认证服务提供者未能就业务承接事项与其他电子认证服务提供者达成协议的,应当申请国务院信息产业主管部门安排其他电子认证服务提供者承接其业务。
    电子认证服务提供者被依法吊销电子认证许可证书的,其业务承接事项的处理按照国务院信息产业主管部门的规定执行。
    第二十四条 电子认证服务提供者应当妥善保存与认证相关的信息,信息保存期限至少为电子签名认证证书失效后五年。
    第二十五条 国务院信息产业主管部门依照本法制定电子认证服务业的具体管理办法,对电子认证服务提供者依法实施监督管理。
    第二十六条 经国务院信息产业主管部门根据有关协议或者对等原则核准后,中华人民共和国境外的电子认证服务提供者在境外签发的电子签名认证证书与依照本法设立的电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书具有同等的法律效力。
  1. 《电子认证服务管理办法》
该法由中华人民共和国工业和信息化部第6次部务会议于2009年2月4日审议通过,自2009年3月31日起施行。该法对电子认证服务提供者在电子认证过程中应当遵守的技术和法律规范进行了规定。该法对于规范电子认证服务行为,对电子认证服务提供者实施监督管理,从而维护电子商务活动的安全有序起到了重要作用。
该法规的主要内容是:
  • 电子认证服务机构应当具备的条件:
第五条 电子认证服务机构应当具备下列条件:
  (一)具有独立的企业法人资格。
  (二)具有与提供电子认证服务相适应的人员。从事电子认证服务的专业技术人员、运营管理人员、安全管理人员和客户服务人员不少于三十名,并且应当符合相应岗位技能要求。
  (三)注册资本不低于人民币三千万元。
  (四)具有固定的经营场所和满足电子认证服务要求的物理环境。
  (五)具有符合国家有关安全标准的技术和设备。
  (六)具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件。
  (七)法律、行政法规规定的其他条件。
  • 电子认证服务机构应当提供的服务及义务:
第十七条 电子认证服务机构应当保证提供下列服务:
  (一)制作、签发、管理电子签名认证证书。
  (二)确认签发的电子签名认证证书的真实性。
  (三)提供电子签名认证证书目录信息查询服务。
  (四)提供电子签名认证证书状态信息查询服务。
  第十八条 电子认证服务机构应当履行下列义务:
  (一)保证电子签名认证证书内容在有效期内完整、准确。
  (二)保证电子签名依赖方能够证实或者了解电子签名认证证书所载内容及其他有关事项。
  (三)妥善保存与电子认证服务相关的信息。
  第十九条 电子认证服务机构应当建立完善的安全管理和内部审计制度。
  第二十条 电子认证服务机构应当遵守国家的保密规定,建立完善的保密制度。
  电子认证服务机构对电子签名人和电子签名依赖方的资料,负有保密的义务。
  第二十一条 电子认证服务机构在受理电子签名认证证书申请前,应当向申请人告知下列事项:
  (一)电子签名认证证书和电子签名的使用条件。
  (二)服务收费的项目和标准。
  (三)保存和使用证书持有人信息的权限和责任。
  (四)电子认证服务机构的责任范围。
  (五)证书持有人的责任范围。
  (六)其他需要事先告知的事项。
  第二十二条 电子认证服务机构受理电子签名认证申请后,应当与证书申请人签订合同,明确双方的权利义务。
  • 电子签名认证证书:
第二十八条 电子签名认证证书应当准确载明下列内容:
  (一)签发电子签名认证证书的电子认证服务机构名称。
  (二)证书持有人名称。
  (三)证书序列号。
  (四)证书有效期。
  (五)证书持有人的电子签名验证数据。
  (六)电子认证服务机构的电子签名。
  (七)工业和信息化部规定的其他内容。
  第二十九条 有下列情况之一的,电子认证服务机构可以撤销其签发的电子签名认证证书:
  (一)证书持有人申请撤销证书。
  (二)证书持有人提供的信息不真实。
  (三)证书持有人没有履行双方合同规定的义务。
  (四)证书的安全性不能得到保证。
  (五)法律、行政法规规定的其他情况。
  第三十条 有下列情况之一的,电子认证服务机构应当对申请人提供的证明身份的有关材料进行查验,并对有关材料进行审查:
  (一)申请人申请电子签名认证证书。
  (二)证书持有人申请更新证书。
  (三)证书持有人申请撤销证书。
  第三十一条 电子认证服务机构更新或者撤销电子签名认证证书时,应当予以公告。
  1. 《互联网著作权行政保护办法》
该法由国家版权局、信息产业部于2005年4月30日联合发布,自2005年5月30日起施行。该法对加强互联网信息服务活动中信息网络传播权的行政保护,规范行政执法行为做出了相关规定,是维护互联网著作权的一部重要法规。
该法的主要内容是,规定了互联网信息服务提供者在保护著作权时的特殊义务:
第五条  著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权,向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构(以下统称“互联网信息服务提供者”)发出通知后,互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容,并保留著作权人的通知6个月。
第六条  互联网信息服务提供者收到著作权人的通知后,应当记录提供的信息内容及其发布的时间、互联网地址或者域名。互联网接入服务提供者应当记录互联网内容提供者的接入时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。
前款所称记录应当保存60日,并在著作权行政管理部门查询时予以提供。
第七条  互联网信息服务提供者根据著作权人的通知移除相关内容的,互联网内容提供者可以向互联网信息服务提供者和著作权人一并发出说明被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后,互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容,且对该恢复行为不承担行政法律责任。
  1. 其他与电子商务相关的法律、法规
我国还针对电子商务的重要平台——互联网,制订了一系列法律法规,如:《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》、《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网安全保护技术措施规定》等。
 
参考文献:
石鉴 《电子商务概论》 机械工业出版社2008年5月
刘会明 《电子商务法教程》 中国政法大学知识产权研究中心
《<电子签名法>第一案:短信作证赢官司》 人民网
 

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