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首席律师

李正坤律师

所在地:云南 - 昆明

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手机:183 8827 8890

单位:北京天驰君泰(昆明)律师事务所

执业证号:153019982078999

简介:

李正坤律师毕业于中国政法大学,法学硕士。是北京天驰君泰(昆明)律师事务所高级合伙人、公司及合同事务部负责人。昆明市律师协会优秀共产党员,是昆明市政府普法与依法治理专家库律师,昆明市律师专业人才库专家,以及“澜湄合作”法学研究会理事。担任多家企业的法律顾问。...[详细]

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小议探视权的执行

来源: 云南法律网 作者:admin

内容提要:本文主要针对修改后的《中华人民共和国婚姻法》所规定的探视权,结合笔者的审判经验,提出一些有关探视权在执行方面的个人见解。
主题词:婚姻法    探视权    探视权的执行
 
    2001年4月28日,经过长期的酝酿与讨论,倍受国人关注的修改后的《中华人民共和国婚姻法》(该法实为对1980年颁布的婚姻法的修改,但世人习惯称之为新婚姻法,本文也采用习惯用法)终于面世了。新婚姻法确立了一些新的原则和制度(如:禁止家庭暴力、禁止有配偶者与他人同居、确立无效婚姻制度、增设探视权等等)。在半年多的审判实践中,这一系列新的原则和制度取得了很好的社会效益,但同时在审判工作中也遇到了一些有待进一步探讨的问题。虽然,2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》,对新婚姻法在适用过程中的一些问题做出了比较具有操作性的解释,但对某些问题的说明仍显不足。现仅就有关探视权的问题,发表一下看法。
    新婚姻法第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”将探视权明确写入婚姻法,消除了离婚双方对子女的探视问题发生纠纷时无法可依的状况,同时维护了子女的合法权益及身心健康,维护了社会及家庭的安宁。该条款在适用过程中面临着一些进一步解决的问题。
        一、探视的范围及的界定
    目前,我国的法律法规对探视的定义和范围没有作出明确的规定,这就使执行人员在具体执行时没有法律依据。比如单纯的见面或者单纯的情感交流是不是可以算作探视,如果前者可以认定为是探视的话,那么与子女共同生活的一方允许另一方与子女见面却不许双方交谈的行为,就不能被认为是妨碍探视权行使的行为,而这种没有交流的探视实际上是名存实亡毫无意义的。如果后者可以认定为是探视的话,那么子女与另一方的电话交流或者书信交流就已经是探视权的行使了,这样界定探视的话似乎显得过于宽泛,但若不把这种单纯的情感交流界定为探视的话,对于父母与子女相距太远的情况,探视权的执行就会变得十分困难或者造成探视成本的增加。笔者认为,探视的过程主要是父母与子女见面后交流感情的过程,双方不仅要见面,而且应该相互交谈、一起玩耍,只有这样才能增进父母与子女之间的感情,真正达到父母探视子女之目的。但在特殊情况下,单纯的情感交流也可以认定为是探视。
    二、法律文书中可以对探视的时间、地点作出详细规定但应给予一定的灵活性
    从司法实践中已制作的法律文书来看,判决中都将探视的时间和地点作了非常详细的规定,将探视时间规定在某月某日某时至某时。这样详细的规定,对于执行是有利的,可能也是为了符合现在的裁判文书的写作要求所必须的。但如果由于孩子上课或其他正当原因,致使申请人的探视权无法按法律文书的规定实现时,这种过细的规定又将使得探视权的执行陷于无所适从的境地。笔者认为,法律文书中在详细写明探视时间地点的同时,还应当作出一定的灵活规定,如写为:“如果遇到特殊原因致使无法按以上规定实现探视权时,可由双方另行协商探视的时间和地点,但每月的探视时间不得少于某某小时,一但特殊原因消除,双方就必须按以上规定执行。”这样既保证了法律文书的严肃性,又使得执行工作具有很大的机动性和灵活性。
   三、申请执行的期限不应当作硬性规定
    民事诉讼法第二百一十九条规定:申请执行的期限,双方或一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。笔者认为,这一规定不应适用于探视权这种特殊权利的执行。因为探视权更主要的是为了满足一种情感交流的需要,这种需要不但不会随着时间的流逝而淡化反而会更加强烈,比如一位刚离婚的年轻人在离婚的头一两年里可能更多地忙于自己的事业,而对于这种情感交流的需求并不很迫切,一旦自己在经历了一序列的波折之后,逐步产生了与子女进行情感交流的迫切需求,而这时却发现法律已经不能通过强制措施保证其探视权的实现了,这无疑是相当残酷的而且是十分不合理的。
   四、对拒不执行有关探望子女的判决和裁定的行为的认定
    最高人民法院作出的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第三十二条规定了,对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。消除了人们关于探视权的执行是否是执行人身的疑虑,但该解释仍然没有解决对对拒不执行有关探望子女的判决和裁定的行为的认定问题。因为如前所述我国的法律并未对什么是探视行为作出界定,因而也就无法准确认定什么样的行为构成对探视权的侵犯(或不协助执行探视权)。
   五、中止探视权的情况及程序
新婚姻法第三十八条对父母探视权的中止作出了规定,这对于保护离婚后未成年子女的身心健康发展极为重要。但在哪些情况下探视权应当中止,法律未列举具体事由,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对此也未予明确。笔者认为,享有探视权的一方有下列情况之一的,可由法院裁决,暂时中止其探视权:第一、有证据证明对未成年子女有虐待、歧视或其他不尽教育、抚养义务的行为,严重侵害未成年子女健康的。第二、患有只需日常接触就可能传染的疾病未治愈的。第三、患有严重的精神性疾病,医学上认为不宜接触人群的。如有些暴力倾向严重的精神病患者,行为能力减弱或丧失者。第四,有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等恶习屡教不改,或有其他可能对未成年子女有不良的暗示和诱导作用的恶劣行为的。第五、曾有向未成年人传授犯罪方法等罪行,无明显悔罪表现的。第六、封建迷信思想较严重或受“法轮功”等邪教影响较深的。第七、其他应中止探视权的事由。
此外,笔者认为,对此类案件应采取听证会的形式,由执行该案的执行员以外的其他人员另行组成合议庭,由当事人双方充分举证、质证后,再作出相应的处理。
   六、动员社会各界力量共同解决此类案件的执行问题
探视权问题是一个长期的社会问题,此类案件全部由法院执行,不仅给法院的工作带来困难,而且也不利于维护子女身心健康及家庭、社会的稳定。笔者认为,法院应在执行过程中与未成年人所在地的居委会、派出所及抚养子女的父或母所在单位加强联系,让他们经常性地对其进行教育,协助法院共同做好此项工作。
以上几点是笔者针对新婚姻法的适用过程中遇到的一些问题,所提出的个人见解,希望能得到更加明确的司法解释予以解答。
云南昆明律师事务所律师李正坤律师,法律咨询电话:13987670213http://www.chinalawyer-lzk.com
 
参考文献:《中华人民共和国婚姻法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》
 

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